喜瑪拉雅條款、漢堡規則、美國1999年海商法及我國海商法第七十六條 -王肖卿
本文作者現職中國海事商業專科學校專任副教校、海洋大學兼任副教授、中華民國商務仲裁協會仲裁人。
一、 前言
民國八十年起就開始修正的海商法終於今(八十八)年六月二十二日在立法院三讀通過，送總統批准中，將於總統批准後生效實施，為最後文字定稿的第七十六條，交通部曾於今年召開數次的公聽會，七十六條內容主要在於履行運送人範圍要不要延伸以保障獨立契約人；包括碼頭營運人、貨櫃集散站經營業、裝卸業等，因為連帶影響的還有貨物保險業、營運人責任險協會、轉運責任險協會等單位，牽涉利益之廣，讓每次公聽會會場爆滿，最後定案的七十六條條文，除原有的運送人代理人、受僱人外，只涵蓋至港區裝卸業者，這樣的決定到底傳達了什麼樣的訊息，筆者特為析論如下，以提供大家深思。
二、 喜馬拉雅條款
談到喜馬拉雅條款，不得不想起一九五四年的Adler 與Dickson
間的一宗理賠案件，該案中的Adler 太太為喜馬拉雅輪上之旅客，因舷梯掉落而摔落至16英呎距離之碼頭面而受傷，又因客票上有運送人免責條款，Adler太太不得已只得向船長Dickson先生及水手長提起告訴，上訴法院說明，雖然旅客運送與貨物運送一樣，法律允許運送人將本身所享的免責條款藉明文、或默示，使從事運送契約履行責任的人亦包括在內，但在Dickson案中，法院卻判定該客票條款不論明文或默示，均無運送人之受僱人或代理人，得享運送人免責的含意，因此Dickson船長被判應依侵權負責。
本案經判決後，明確撰寫之喜馬拉雅條款內容「運送人免責條款應延伸保障運送人之受僱人或代理人。」之條文，因此列入為載貨證券條款之一，[註：1954,2 Lloyd's Rep. 267,(1955)/Q,B,158 ]，推而廣之，舉凡代理合約、委託合約，只要是喜馬拉雅條款，就是指的受僱人或代理人得享當事人相同權利之謂，但不論條款內容如何演變，迄目前為止，已生效的國際公約都只承認權利只延伸至受僱人或代理人兩者為止，如今海運由於複式運送發展，運送人多試圖盡量將範圍擴大，以增加對運送人的保護，
例如陽明海運公司的喜瑪拉雅條款，就有以下的內容：
EXEMPTIONS AND IMMUNITIES OF SERVANTS, AGENTS, STEVEDORES AND OTHER SUB-CONTRACTORS.
In contracting for the following exemptions and limitation of, and exoneration from, liability, the Carrier is acting as agent and trustee for all other Persons named in this clause. It is
understood and agreed that, other than the Carrier, no Person, firm, or corporation or other legal entity whatsoever (including the Master, officers and crew of the Vessel, agents, Underlying
Carriers, Sub-Contractors and/or any other independent contractors whatsoever utilized in the Carriage) is, or shall be deemed to be, liable with respect to the Goods as Carrier, bailee or otherwise.
If, however, it shall be adjudged that any Person other than the Carrier is Carrier of bailee of the goods, or under responsibility with respect thereto, then all exemptions and limitations of, and exonerations from, liability provided by law or by the terms in this Bill of Lading shall be available to such Person.It is also agreed that each of the aforementioned Persons referred to in the preceding clause are intended beneficiaries, but nothing herein contained shall be construed to limit or relieve from liability to the Carrier for acts arising or resulting from their fault or negligent.以上內容若就文字翻譯，為：受僱人、代理人、裝卸公司、及其他次契約人的免責在將以下免責條款及責任限制條款訂入契約或履行引用之時，運送人是以上條款各人的代理人或受信託人身份。訂約雙方當事人瞭解並同意，除運送人外、任何個人、公司行號或其他合法團體﹝包括本次運送之船舶、船長、陸員、海員、代理行、履行運送人、次契約人及其他個別簽約人﹞均不被視為本次運送中，以運送人、受託人或其他類似應對貨物負責之人，但是一旦運送人以外之人被判係應以運送人或貨物的受託人身份對貨物負責，則法律上，本載貨證券所有的免責、責任限制、及其援引，均對該人等有效。訂約對方也同意船舶及以上有關人等，是特意訂定﹝為本條款之需要而特別訂定﹞的受益人，以上規定並不因此免除或限制其對運送人之責任。
運送人本來就有權在裝、卸貨、堆裝、倉貯、及其他任務方面委託第三者辦理，並有權另訂契約。本條內容則主要在要求貨主保證不對運送人之受僱人、代理人、或獨立契約人提出任何訴賠或歸責事項，如有任何訴賠或歸責事項發生，亦保障運送人不受其後果牽累。為以上規定的順利執行，有關運送人之有利規定，均應適用於其受僱人、代理人、及獨立訂約人，如同明文約定一樣，運送人於定本契約（註：即本載貨證券）時，不僅代表自己、亦為以受僱人、代理人、獨立訂約人之代理及受託人。
這就是目前喜瑪拉雅條款發展的趨勢了，目的不僅在保障運送人暴露在複式運送中過多承擔不了的責任，以及裝卸業者、碼頭營運業者、甚至保險業者間接所負的責任，但是在已知的國際公約中，只有一九八0的聯合國國際複式運送公約(United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods, Geneva─24 May 1980)將所有參與運送活動的履行輔助人納入，而該國際公約又尚未生效(註：公約36條規定，30個國家簽署後屆一年生效，迄簽署國只有七個。)， 其他已生效的國際公約又沒有延伸到這麼廣泛，現在就看以下的說明。
三、漢堡規則中的運送人責任
許多贊成將運送人責任應涵括碼頭營運人、裝卸公司等獨立契約人的人總不忘提及漢堡規則，甚至直接說是引用漢堡規則的規定，因此漢堡規則的內容對於這一份部份的影響自然是非常重要了，但漢堡原則真如他們所說的，直接延伸了履行輔助人的身分及於獨立契約的人了嗎?我的看法是不相同的，以下就是漢堡規則的規定。
(一) 、漢堡規則中第二部分「運送人責任」的第四條「責任期間」，對於運送人的責任規定的很詳盡 共有三項，內容包括：
1. 自裝貨港運送人接管貨物，至包括運送期間、迄至卸貨港止，在這一項中「接管」特別註明在運送人的管理之下，"The responsibility of the carrier for the goods under this convention covers the period during which the carrier is in charge of the goods at the port of loading, during the carriage and the port of discharge. "
2. 解釋第一項「接管」之意義，為
(a) 從以下的人員手中交接貨物
(i) 託運人或其代表人。
(ii) 自政府機關、或第三者，為依裝貨港法律規定，應該交運貨物之人。
(b)直到貨物交給
(i ) 受貨人。
(ii) 受貨人未處理交接，則依合約、或依卸貨港法律、或依個別貿易情形，置於受貨人指定之處置處所。
(iii) 依卸貨港之法規，交給當地政府機關、或有權收貨的第三者。
以上1 、2項有關運送人、或受貨人，除運送人、或受貨人本人外，兩者之受僱人、 代理人亦可適用。因此漢堡規則在本條中，雖然責任範圍比另外兩個國際公約的海牙或海牙士比規則(註:國際上已生效之相關國際公約只有這三個。)延展了從裝船到卸船(Art.1(e))的運送人責任，改為自接管迄交貨，也就是延長至包含複式運送的運送人責任，但履行運送人中真正能分享運送人的免責與責任限制權力的，卻只涵蓋了運送人的「受僱人」或「代理人」兩者而已。
(二)、同部份二的第五條「責任基礎」Basis of Liability的第一項及第四、第五、第七項，各項有關免責的舉證歸屬問題，都是以運送人、其代理人、受僱人舉證無過失及疏忽為主，未及於其他獨立契約人。運送人負責的條件也只有在其本人、其受僱人、其代理人有過失、疏忽的情形下，造成貨物毀損、滅失、及遲延交付為主。
(三)、第七條有關非契約索賠適用漢堡規則的規定上，第二項在運送人之受僱人及代理人提起訴訟時，如果，受僱人、代理人能證明係基於僱
佣契約之行為，就可以與運送人一樣，享有漢堡規則中賦予運送人抗辯及責任限制的利益。
從以上(一)、 (二)、 (三)項可看出 縱使運送人的責任期間已經延長包含複式運送，但漢堡規則與之前的海牙、與海牙威比規則一樣，能適用運送人免責及責任限制的人，只有運送人、其代理人及受僱人而已，我在這裡一直闡明國際公約的這一規定，只為了說明事實，無意表達我贊成、或不贊成，運送人涵義中到底該不該除代理人、受僱人以外，將其他履行輔助人；如獨立契約人包含在內的意思。
相對於前述複式運送公約的的相關規定；我們可以看該公約第III 部分 複式運送人責任"Liability of the Multimodal Transport Operator"第14條責任期間 "Period of responsibility" 的3，規定如下：
"In paragraphs 1 and 2 of this article, reference to the multimodal transport operator shall include his servants or agents or any other person
of whose services he makes use for the performance of the multimodal transport contract , and reference to the consignor or consignee shall include their servants or agents.
及第20 條有關非契約責任 "Non-contractual liability" :規定的2If an action in respect of loss resulting from loss of or damage to the goods or from delay in delivery is brought against the servant or agent of the multimodal transport operator, if such servant or agent proves that he acted within the scope of his employment or against any other person of whose services he makes use for the performance of the multimodal transport contract, if such other person proves that he acted within the performance of the contract, their servant or agent of such other personshall be entitled to avail himself of the defenses and limits of liability which the multimodal transport operator is entitled to invoke under this Convention.
從以上兩段文字劃線部分與漢堡規則的規定比較，我們就可以了解，只有複式運送公約才真正把所有參與運送活動的人納入運送人的範疇之內，而美國一九九九年海商法，則是近年修訂的各國海商法中，最積極反映複式公約內容的一個，現在來看以下的說明。
四、美國1999年海商法
其次我要提及美國1999年海商法，到不是因為這是最近，也就是今(1999)年將要生效的新法案，而是我們所知唯一將履行輔助人範圍擴大最廣的一個法案。
我國海商法自民國八十年起草修正案時起，雖然也在修正說明中提到國際公約，但就運送契約章而言，許多是參考美國海商法，所以一讀草案才有把運送人單位責任限制比照美國1936年海商法。件貨責任為325單位特別提款權的規定(註：1936年美國海商法為五百美金)， 今(民國八十八)年二月黨政協商時，才依美國1999年海商法修正案，也將件貨責任修正為666.67單位特別提款權，即海牙威士比規則的標準，因為把履行輔助人包括碼頭當運人、裝卸業者納入的規定，也獨見於本次美國海商法修正案中，所以也特別予以說明。
本次美國海商法修正案中，對於運送人的的定義，獨異於國際公約、及各國法律，將運送人分為三類，為契約運送人、履行運送人及海上運送人；除海上運送人為就船舶定義；契約運送人為就運送契約定義，履行運送人定義上包含範圍最廣，不但包括以上兩者，甚至包括內陸運送人、裝卸公司、碼頭當運人、集貨商、包裝商、倉儲公司、及其受僱人、代理人、定約人及次契約人，在這一個定義上，美國海商法可以說已經把所有複式運送中所有的行業都納入了，在各國海商法中，可說是僅見的。在第五條(c)，對於運送人權利義務的規定，更將履行運送人的權利義務延伸至「其他為履行運送契約所參與的相關活動」
"any other time to the extent that it is participating in the performance of any of the activities contemplated by the contract of carriage"可謂無所不包了。
在就第9 條的免責條款(c) 項(I) (O) 款，運送人欲主張無責任時，不論(I) 款的「暴動、民變」、或(O) 款的「非運送人過失、或本身原因、及其代理人、受僱人的過失、疏忽之任何其他原因所享本法之免責」必須舉證：非其本身原因、或其代理人、受僱人之過失、疏忽，才可以免責。由於舉證不易，因此美國新海商法與其他國際上近年修正的海商法一樣，舉證責任是定得比較嚴格的，但因運送人本身的範圍已經在定義時擴大解釋，所以包括運送人的代理人、受僱人在內的舉證，就比聯合國複式運送公約中，參與運送活動人的代理人、受僱人，定義上更加直接了。
五、我國新海商法第七十六條
我國新海商法第七十六條純為針對以上議題而訂定，最後定案通過的內容應該是「本節有關運送人因貨物滅失、毀損或遲到對託運人或其他第三人所得主張之抗辯及責任限制之規定，運送人之代理人或受僱人亦得主張之。但經證明貨物之滅失、毀損或遲到，係因代理人或受僱人之故意或重大過失所致者，不在此限。前項之規定，對於從事商港區域範圍內之裝卸、搬運、保管、看守、儲存、理貨、穩固、墊艙者，亦適用之。」定案後的我國新海商法第七十六條第一項是遵照喜馬拉雅條款的原文釋義，第二項則是延伸其適用範圍，至港區內為輔助履行運送契約而從事裝卸、搬移、運送、保管、看守、儲存、理貨、穩固、墊艙者，亦適用之。將履行運送的範圍，限制在港區內，也算是一種折衷了。然而，大家都知道，這次我國海商法修正，與國際上最大的不同，就是把運送人的責任範圍侷現在舊海商法、也就是海牙威士比規則以前的鉤對鉤責任範圍，一切抗辯與免責權利，都只有當貨物滅失、毀損、及遲延，發生在海上時，才能享有，陸上部分，主體運送人都只能適用民法，則客體─履行運送人的抗辯與免責權利，又豈能超過運送人，在陸上部分享海商法上的抗辯與免責權利呢？定稿後的新海商法的第五十條，雖然聽取建議，將原有的第二、第三項文字：「件貨運送之受貨人，應依運送人或船長之指示，即將貨物卸載。卸載之貨物離船時，運送人或船長解除其運送責任。」但是相關容易引起疑義的第七十五條「連續運送同時涉及海上運送及其他方法之運送者，其海上運送部分適用本法之規定。」則未隨之修改，一切履行運送範圍的延伸，最後可能都將是空談。
至於履行運送人到底該不該延伸、延伸的範圍應有多廣，則應該是一個政策上的問題了，既然如前面所分析的，範圍延伸愈廣，對運送人愈有利，也就是說對貨方愈不利；實際上，應該是對貨方保險業最不利，貨方則會增加保費支出，而間接不利，則政策輔導哪一種行業成長，在這裡就發揮一定的作用了，不諱言的，美國政府為發展國家船隊，幫助船隊成長，一直沒有放棄其努力，也許是保護太過吧，船隊日益萎縮，尤其是國輪，US Line 航線的關閉, APL 股權的售出新加波，都證明其船隊的競爭力不足，然而美國政府都迄未放棄其拯救的決心，因美國立法主導權不在交通部，由國會委員會直接立法，所以這也許也證明了運送業國會遊說的利害，相較於我國，立法提案就在交通部起草，送立法院審議而已，交通部無法保護航商，航商也只有自求多福了。
再就貨方保險業而言，保費的計算係就保險金額計價，賠償自應就保險金額作標準，不應要求運送責任限制的保障，當履行輔助人範圍擴大，得主張責任限制時，保險人縱無法於代位求償時取得全部補償，應亦屬於理之自然，而無所遺憾，這是我個人的意見。
六、後記
本文在中華日報及中華電子報刊載之際，海商法業經總統簽署，於今(八十八)年七月十四日公告生效，可惜的是，雖經筆者早於送簽署之前，及本文定搞前即已發現，並輾轉通知送簽署單位，迭次討論過的第七十六條，已然遺漏了最重要的「所得主張之抗辯及責任限制之規定，對運送人...」等十九個字(其中「對」字是個贅字)，讓主、受詞不分，涵義混沌，可惜送簽單位仍執意送簽並公告，顯然針對本條，就必須由行政主管的交通部再提修正案，以資補正，屆時相關單位將捲土重來，則屆時是否有人引美國海商法為奧援，就不得而知了。
七、參考資料
(一)、中華民國海商法
(二)、United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods, Geneva-24 May 1980
(三)、A Bill to revise the Carriage of Goods by Sea Act(U.S.A.)
(四)、The Hamburg Rules of 1978
(五)、(1954) 2 Lloyd's Rep. 267, 1Q.B.158
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